在对美国 1990 年代三大经典案例分析的基础上,一种观点认为“从此之后,美国政府再也不能试图限制软件源码流通了” 。
2.3.1PGP 案
PGP(Pretty Good Privacy)案件和对其作者Philip Zimmermann 长达三年之久的调查为 1990 年代第一次“密码战争”(crypto wars)时期的巅峰之作 。最终司法部撤销了起诉而非败诉,因此也留下对美国第一修正案是否和多大程度上保护软件 / 代码作为一种言论自由表达的持续疑问 。
这一诉讼不仅没有针对性的解决源码与言论自由表达的问题,事实上还最终导致了 1998 年之后 PGP 的分化( 为基于 GNU 的 OpenPGP 和商业版) 。2014 年开始,随着美国等国家的网络服务提供商开始监听和在邮件流量中移除STARTTLS 标记,PGP 及其与它加密协议的关系和脆弱性也进一步得到发掘——可出口的 PGP 反而可能成为监听的有效工具 。
2.3.2Snuffle 案
伊利诺斯州立大学 Bernstein 副教授开发的 Snuffle 软件试图通过纸质期刊和网络发布,但政府要求其按照军火出口控制法的规定注册为“军火商”并取得出口许可证 。
Bernstein 认为政府禁令违反了第一修正案 。司法部作为被告认为如果 Bernstein 的软件通过计算机语言(源代码)表达,则不受第一修正案保护 。1996 年和 1997 年(重申),法官 Patel 驳回了政府观点, “第一次”明确计算机源代码属于受第一修正案保护的言论表达 。
法院援引了 1971 年五角大楼文件案等判例后认为,Arms Export Control Act 和 EAR 的规定属于预先设定的言论限制,因为法案要求 Bernstein 在发表其言论之前申请并获得许可证属于事先审查机制,“仅以国家安全利益为由不应设定预先限制”,还应当至少考虑第一修正案相关案例所反复提及的威胁的直接性和紧迫性,并强调出口控制所限制自由表达的言论是基于言论的“内容”,而非政府所认为的“功能” 。
对该案的正确解读应当包括:
(1)该案主要限制了 EAR 出口监管的事先审查机制,即以国家安全为由设定出口限制时,应符合直接性(必要性)、紧迫性(紧急性)的条件,并应给予当事方其他救济,因此属于个案裁决不能作为一般情形 。
(2)尽管 1999 年 5 月第九巡回上诉法院维持了一审判决,明确 Bernstein 有权发布源代码,重述了EAR 的违宪性,但并非一致通过,Nelson 法官发表了反对意见认为, Bernstein 必须事实上使用源代码(文本)进行讨论或教授密码学,只有在此情形下才是其科学方法和想法的表达 。因此案例并非一致性无争议地裁决 。
(3)尽管一审法院支持了 Bernstein,但该案持续长达 4 年之久,期间很多的密码技术发展受到影响,如服务器软件 Apache 。事实上,政府的目的部分得到了实现 。
2.3.3荣格(Junger)案
凯斯西储大学法学(注意,实际上在法学教授的计算机法课程中披露和讨论的加密技术细节相对有限)教授 Junger 在克利夫兰联邦地方法院起诉政府(国务院,区别于第 2 个案子的司法部、NSA),认为对方限制其在计算机法课程教授密码学——争议的焦点在于美国《国际武器贸易条例》(ITAR) 所定义的“出口”是否包括与外国人讨论非分级(non-classified) 的加密软件的技术信息,如注册 Junger 课程的外籍学生 。该案有别于前两个案例的关注包括:
(1)1996 年 8 月,Junger 通过代理律师多次向法院申请临时禁令,要求禁止政府阻碍其与外国人讨论或发布一般加密信息,但被法院驳回;
(2)法院裁判中认为,加密软件源代码具有固有的功能属性,不能仅解释为表达加密理论或描述软件功能,加密软件主要用于实现加密功能,并与实施加密的计算机硬件紧密结合 。
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