对明显高于出资应得收益的判断
金融投资市场中,由于市场环境各异、理财投资形式多样、资金流转频繁,投资收益具有很强的不确定性,特别是在具有高风险、高回报率特点的证券、期货、虚拟货币交易、ST股票重组、不良资产重整、风险投资、网络借贷等领域,收益及其比例不容易查证和确定 。因此,对“明显高于出资应得收益”的判断,高度依赖证据的审查和运用 。
通常情况下,我们首先要通过请托人收取国家工作人员出资后的理财操作情况,如投资账户交易记录、资金流水、投资分红,并结合市场平均收益率和行情走势,确定国家工作人员的实际收益,然后将实际收益与投资主体及市场上同级别、同类型理财产品进行横向比较,计算实际收益与应得收益的差额 。需要注意的是,即使非公开市场的投资产品没有公开的可比价格,仍要寻找与其同等条件的投资产品进行横向比较,必要时还可进行会计鉴定 。在查明实际获得收益与应得收益的差额后,从罪刑法定原则的要求和便于实务操作的角度考虑,如果差额达到三万元以上,或者差额在一万元以上不满三万元,但具有“其他较重情节”的,应当认定为“明显高于出资应得收益” 。
最后需要说明的是,限于司法解释出台的时代背景,同时考虑到理财投资行为的现实复杂性,《意见》难以穷尽委托理财型受贿的行为类型,对于国家工作人员实际出资但获取收益未明显超过出资应得收益、接受收益机会自行投资操作、实际出资但受托人未将出资用于约定的投资活动这三种常见情形,尽管不完全符合《意见》的规定,但只要能够查实双方是以委托理财之名掩盖权钱交易之实,同样应认定为受贿犯罪 。
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