2001版民事诉讼证据规定(下称“旧证据规定”)对举证责任分配的规定为第二条、第四条至第七条 , 新证据规定删除了上述全部法条 。新证据规定在举证责任分配方面的修改可以归纳为以下两点:1.对于在民诉法解释、专利法、侵权责任法、人身损害赔偿司法解释、劳动法司法解释等法律中已经明确规定举证责任分配的内容 , 新证据规定不再重复 。因此新证据规定没有保留旧证据规定第二条、第四条至第六条的内容;2.旧证据规定第七条是关于法官分配举证责任的规定 , 新证据规定没有保留 。举证责任分配具有法定性 , 实体法律规范本身包含了法律对举证责任分配的内容 , 原则上举证责任由法律分配而非由法官分配 , 只有在极为特殊的情况下 , 按照法律分配的举证责任会导致明显不公平的结果时 , 才允许法官根据诚实信用原则、公平原则等因素分配举证责任 。这也是旧证据规定的本意 。但在对旧证据规定实施情况的调研中 , 最高人民法院发现审判实践中随意适用第七条的情况比较普遍 , 仅应在极为特殊情形下适用的法官分配举证责任的规定存在滥用的风险 。为此 , 新证据规定不再保留该条内容 。实践中如果出现按照实体法律规定确定举证责任分配可能导致明显不公平情形的 , 由于涉及民事诉讼法解释第九十一条适用问题 , 各级法院可以通过向最高人民法院请示、由最高人民法院批复的方式解决 , 而不能在个案中随意变更法律所确定的举证责任分配规则 。
实务往往比理论复杂得多 , 在民事诉讼实务中 , 有“谁主张 , 谁举证”规则、举证责任倒置及举证责任转移同时并存的可能 。因此 , 在厘清理论的基础上 , 还应结合具体案情 , 善用举证责任分配规则 。
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