出卖人根本违的风险负担根本违( 五 )

三、关于解除通知尚未到达出卖人期间标的物毁损灭失的风险负担问题
司法实务中，存在因标的物存在隐蔽瑕疵，买受人往往在标的物交付之时难以发现瑕疵而接收标的物、在接收后发现的情形。在买受人享有法定解除权且已发出解除通知但解除通知尚未到达出卖人时，由于合同尚未解除，故存在关于标的物风险负担问题能否适用本条规定的情形。《德国民法典》第346条规定：“（一）如合同一方当事人在合同中保留了解除权，或其享有法定的解除权，则在合同解除时，当事人应相互返还已受领的给付和取得的收益。……（三）在下列情形，不负作价偿还的义务：1.导致解除合同的瑕疵在标的的加工或改造过程中才出现的。2.债权人对毁损或灭失负有责任，或标的如在债权人处，损害同样也会发生。3.在法定解除情形，虽然权利人尽到了与处理自己事务相同的注意，仍然不能避免毁损或灭失。所余的得利应予返还。……”依该规定，如果买受人尽到了与处理自己事务相同的注意，仍然不能避免标的物因不可归责于自身的原因发生毁损或灭失的，则其无须承担标的物毁损或灭失的风险。笔者认为，根据本条规定的立法本意，《德国民法典》的上述规定可资借鉴。

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